El Código Civil carece de una definición de vivienda familiar, en base a ello es necesario acudir a la doctrina y a la jurisprudencia para suplir esa falta.

FABIÁN ELORRIAGA DE BONIS, además de dar una definición de vivienda familiar, la diferencia del concepto de domicilio conyugal; "Dispone el artículo 70 del Código Civil que el domicilio conyugal será determinado de común acuerdo por los cónyuges, en defecto del cual será fijado por el juez. Sin embargo, de la relación de esta norma con el artículo 40 del Código Civil, (el domicilio de las personas naturales para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles es el lugar de su residencia habitual) es fácil concluir que el domicilio conyugal es el lugar de residencia habitual de los cónyuges. Se trata de un espacio físico destinado a cumplir con la obligación de convivencia derivada del artículo 68 del Código Civil, es decir, de aquel local donde se instala el hogar familiar. La noción de domicilio conyugal se relaciona, sin confundirse con la de domicilio familiar, (utilizada entre otros, en el artículo 90.C) del Código Civil). Sin embargo, resulta evidente que las palabras "conyugal" y "familiar" no significan lo mismo, dado que si la primera indica una relación de pareja el domicilio conyugal se transformaría en familiar solo cuando en él convivieran los hijos habidos. El hecho de que en la práctica coincidan ambos conceptos no significa que sean términos iguales".[1]

Según FRANCISCO DE ASÍS SERRANO CASTRO, "Por vivienda familiar se puede entender aquella que constituye la residencia normal de la familia, donde de manera estable y permanente han venido habitando los esposos e hijos, cualquiera que fuera el titulo jurídico por el que se hubiera ocupado esa vivienda". Ya la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de septiembre de 1998 la definía como "Aquella que constituye el ámbito habitual de desarrollo de las relaciones conyugales y de filiación; el lugar donde se desarrolla la convivencia familiar o el lugar donde residen los cónyuges y sus hijos con habitualidad, en suma que se trate de una vivienda afecta a cubrir las necesidades de todos los miembros de la familia y no solo de uno de ellos".[2]

En busca de un concepto a efectos del artículo 96 del Código Civil, relativo al uso de la vivienda familiar que posteriormente será examinado, la Jurisprudencia ha dado, entre otras, los siguientes conceptos; en la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña sección 5º de 16 de abril de 2009, Ponente: JULIO TASENDE CALVO, en su fundamento de derecho segundo, establece que : "Por "vivienda familiar" hay que entender aquella en la que los cónyuges cumplen su deber de convivencia y de atención a los descendientes, y comparten las responsabilidades domésticas ( art. 68 CC )".

La sentencia del Tribunal Supremo sección 1ª de 31 de mayo de 2012, Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS, y con relación al concepto de vivienda familiar a los efectos de atribución de su uso en los procesos matrimoniales previsto en el artículo 96 del Código Civil, ha sido objeto de la sentencia de 284/2012, de 9 mayo, que ha sentado la siguiente doctrina casacional: "En los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar" y define la vivienda familiar como: " La aplicación del Art. 96 CC a las rupturas de convivencias de hecho con hijos exige que se cumplan los mismos requisitos exigidos en la propia disposición, es decir, que constituyan la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Es en este sentido que se ha venido interpretando la noción de vivienda familiar, que es un concepto no definido en el Código civil, pero que debe integrarse con lo establecido en el Art. 70 CC, en relación al domicilio de los cónyuges".

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

Concepto de uso de la vivienda familiar.

Según FRANCISCO DE ASÍS SERRANO, "La atribución del uso de la vivienda familiar y ajuar domestico puede considerarse como el derecho de uso que se otorga a uno de los cónyuges, de acuerdo con el otro o judicialmente, en los supuestos de separación o divorcio matrimonial. Es una consecuencia de la crisis matrimonial que lleva a la necesidad de un cese de la convivencia matrimonial, de ahí que en principio se atribuya a uno y el otro cónyuge haya de salir de la vivienda para evitar conflictos entre ellos. Esa atribución de uso tiene como finalidad primordial satisfacer las necesidades de alojamiento de los distintos miembros de la familia". [3]

Regulación actual.

El artículo 39 apartado 1 de la Constitución Española, califica como derecho fundamental la protección social, económica y jurídica de la familia que han de ser protegidos por los poderes públicos. Ello tiene su consecuencia en el intento de la normativa actual de concordar el derecho de la familia a la vivienda con el derecho privado de cada cónyuge sobre la vivienda. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de Septiembre de 1998 señala que "es la constitución de la familia de la que derivan expectativas jurídicas como el disfrute de una vivienda" considerando por tanto, que el derecho a la vivienda no es independiente.

El artículo 90, apartado C) del Código Civil, ya citado anteriormente, regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar como uno de los extremos mínimos que ha de contener el convenio regulador tipificado en los artículos 81 y 86 del citado código.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 96 del CC, si no existe acuerdo entre los cónyuges, el uso tanto de la vivienda familiar como de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y al cónyuge a quien le sea atribuido la custodia. Cuando los hijos queden bajo custodia de un progenitor, y sus hermanos del otro, será el Juez quien resuelva lo procedente en relación al uso de la vivienda familiar, si por el contrario, no hay hijos, el uso de la vivienda familiar puede corresponder al cónyuge no titular por un tiempo prudencialmente fijado siempre que en atención a las circunstancias sea lo aconsejable y su interés sea el más necesitado de protección, entiendo que prevalece el interés del cónyuge más necesitado sobre el cónyuge titular de la vivienda. Finalmente, indica el citado artículo que el cónyuge titular no puede disponer de la vivienda al no ser que medie el consentimiento del cónyuge a quien se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar, al no ser que medie autorización judicial, supuesto en el que sí es posible su disposición.

¿Qué pasa si ambos cónyuges ostentan la propiedad de la vivienda a partes iguales, es decir, son copropietarios? Ambos continuarán siendo responsables solidariamente ante terceros, y la atribución del domicilio puede efectuarse siguiendo las pautas anteriores; al cónyuge más necesitado.

¿Y si la vivienda está hipotecada? Entiendo que si la hipoteca está a nombre de los dos, repartida a partes iguales, esta obligación es independiente a quien le corresponda el uso de la vivienda, por lo que han de continuar prestándola, si en cambio la hipoteca es obligación individual de uno de los cónyuges, el otro no tendrá que pagarla, aun cuando le corresponda el uso de la vivienda familiar.

¿Y si la vivienda es arrendada? ¿Se puede atribuir a uno de los cónyuges según los criterios anteriormente explicados?

El artículo 103.2 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda familiar como medida provisional teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección.

Por último, el artículo 15 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos según la cual "En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, cuando la vivienda familiar es arrendada y no es en propiedad, el cónyuge no arrendatario puede continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida según la legislación civil que resulte de aplicación. El cónyuge a quien se haya atribuido el uso de la vivienda arrendada bien de forma permanente bien en un plazo superior al plazo que reste por cumplir del contrato de arrendamiento, pasa a ser el titular del contrato. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda tiene que ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde la notificación de la resolución judicial".

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, de fecha 24 de octubre de 2014 (recurso número 2119/2013, ponente señor SEIJAS QUINTANA), en la que establece cuál es la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida, a la luz del párrafo segundo del art. 96 CC, párrafo 2º en el que cuando existan varios hijos y algunos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, el juez ha de resolver según lo "procedente". "Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras). Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida en 1977), y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas."

Regulación del uso de la vivienda familiar en el anteproyecto sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.

La controversia del domicilio conyugal, versa entre si se le ha de asignar a uno de los cónyuges en exclusividad o a ambos mientras ostenten el plazo que se les adjudique en la custodia compartida. En este aspecto, el artículo 8 del anteproyecto faculta al Juez para aprobar las medidas que hayan pactado los progenitores sobre cuál va a ser la residencia de los menores o acordar aquellas que sean procedentes siempre que sean congruentes con las medidas acordadas sobre la guarda y custodia con el requisito de que en todo caso los menores han de tener su derecho a una vivienda digna.

El Juez puede decidir cómo se va a disfrutar la vivienda familiar, pudiendo otorgase a los hijos siendo los padres en ese caso los que se turnan a vivir en el domicilio según los plazos adjudicados o puede ser a uno de ellos si se encuentra con dificultades de acceso a una vivienda. En mi opinión, establecer un domicilio familiar y ser los progenitores quienes ostenten su uso según los periodos de la custodia compartida establecidos puede originar numerosos problemas, entre ellos a quién le corresponde abonar los gastos de la vivienda, siendo una situación difícil por no decir imposible de mantener en el tiempo y más aun si la custodia compartida ha sido implantada por el juez pese al desacuerdo de los progenitores, además de obligar a usar tres viviendas, una por cada progenitor mas la familiar, no teniendo todo el mundo tales posibilidades. Esta solución la considero perfecta en la teoría pero imposible de sostener en la práctica en la mayoría de los casos.

Pero la custodia compartida no implica directamente que sean los menores los que permanezcan en el domicilio y los progenitores los que tengan el uso por periodos alternos (a no ser que los progenitores así lo decidan) de una manera general, el uso del domicilio familiar se atribuye al progenitor que tenga mayores dificultades de acceso a la vivienda en el caso de que sea custodia compartida (y excepcionalmente en caso de custodia monoparental al cónyuge que no la ostente pero que es el más necesitado durante un plazo máximo de 2 años prorrogable por un año más, y el progenitor que sí tiene la custodia tiene medios suficientes para cubrir la necesidad de vivienda tanto de él mismo como de sus hijos).

Laura Villamil Cano

Abogada y Mediadora

Doctoranda en Derecho. 

[1] Elorriaga de Bonis, Fabián. Régimen jurídico de la vivienda familiar. 1995, Aranzadi. ISBN: 978-84-8193-189-1. Página 195 a 199.

[2] Serrano Castro, Francisco de Asís. Vivienda familiar y cargas del matrimonio, 2010, editorial El Derecho y Quantor, ISBN: 978-8415-145-41-7. Página 7.

[3] Serrano Castro, Francisco de Asís. Vivienda familiar y cargas del matrimonio, 2010, editorial El Derecho y Quantor, ISBN: 978-8415-145-41-7. Páginas 25 y 29.