Requisitos para el divorcio y la separación ante Notario

Con la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, se han modificado los artículos 81 y 82 del Código Civil, además, se ha dotado de contenido al artículo 87 del mismo texto legal, pues ésta norma carecía de contenido desde la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio. La Disposición Final Tercera también modifica el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 54 de la Ley de 28 de marzo de 1962 del Notariado. 

Pérez De Ontiveros Baquero[1]señala que el artículo 82 del Código Civil dispone que la separación se decretará judicialmente cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus padres, dando igual cuál haya sido la forma de celebración del matrimonio, previniendo así la separación judicial para esos casos. Continúa el artículo 82 del Código Civil determinando que los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración el matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Letrado de la Administración de Justicia, o en Escritura Pública ante Notario donde habrá de constar, además de la voluntad inequívoca de separarse, las medidas que van a regular los efectos derivados de la separación en los términos que señala el artículo 90 del mismo texto legal; extremo que será analizado con profundidad más adelante. Además, el artículo 82 señala que los hijos mayores de edad o menores emancipados han de otorgar su consentimiento ante el Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

En el artículo 87 del Código Civil encontramos la base, pues determina que los cónyuges pueden acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Letrado de la Administración de Justicia o en escritura publica ante Notario, en la forma y con los requisitos establecidos en el artículo 82 del Código Civil.

De este cambio normativo se desprende, en resumen, que en todos aquellos casos, bien sean de separación o divorcio, en los que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio y en los que no existan hijos menores de edad, ni mayores con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus padres y en los que las partes están de acuerdo, ya no solo en lo relativo a separarse o divorciarse, sino en las medidas a establecer en un convenio regulador libremente acordado por ambos, se excluye la intervención judicial, quedando reducida la misma únicamente a aquellos supuestos en los que no se aprecien alguno de los requisitos establecidos hasta ahora (que haya hijos menores de edad o con la capacidad modificada judicialmente, y en aquellos en los que no exista mutuo acuerdo). Continua siendo obligatoria la asistencia de bien un abogado que represente a ambos cónyuges, o bien la intervención Letrada individual.

Analizando este apartado, me plantea diversas dudas, en aquellos supuestos en los que existan hijos menores de edad ¿Se refiere a hijos comunes del matrimonio exclusivamente?¿o también entrarían los hijos de uno de los cónyuges? ¿Y si la mujer se encuentra embarazada en el momento de solicitar la separación o el divorcio? La ley nada regula al respecto, Rosales de Salamanca Rodríguez[2], señala que donde la ley no distingue, ellos no pueden distinguir, resultando claro que el legislador ha reservado para la Autoridad Judicial y el Ministerio Fiscal todo lo relativo a menores e incapaces, además, en nuestro Derecho, al concebido se le tiene por nacido para todo aquello que le sea favorable, no siendo posible en estos dos supuestos acudir al Notario.

Qué sucedería si iniciado un proceso contencioso, los cónyuges decidiesen de mutuo acuerdo acudir a un Notario, ¿Podrían? La ley no lo contempla expresamente, pero creo que no habría problema alguna en que las partes, una vez alcanzada la decisión de acudir a un mutuo acuerdo, pongan tal decisión en conocimiento del Juzgado y acudan al Notario para formalizar así la correspondiente Escritura Pública.

En lo relativo a la forma en la que ha de prestarse ese consentimiento, la Ley distingue entre el modo de llevarse a cabo extrajudicialmente, es decir, ante Letrado de la Administración de Justicia la Ley de Enjuiciamiento Civil sí exige la ratificación de la voluntad de los cónyuges oralmente mientras que notarialmente, ese consentimiento será exteriorizado en escritura publica, sin embargo, en este caso, ni el Código Civil ni la Ley del Notariado exigen que este consentimiento se preste de forma separada por cada uno de los cónyuges.

¿En qué momento se producen los efectos de la separación o divorcio ante Notario? El artículo 83 del Código Civil establece que dichos efectos se van a producir desde la manifestación de consentimiento otorgado en escritura pública conforme al artículo 82 del Código Civil anteriormente explicado.

Laura Villamil Cano

Abogada y Mediadora

Doctoranda en Derecho

[1]PEREZ DE ONTIVEROS BAQUEROC. "Separación y divorcio matrimonial: una lectura inicial tras las modificaciones introducidas por la ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria". Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil núm. 10/2015 parte Estudio. Editorial Aranzadi, SA, Cizur Menor. 2015.

[2]ROSALES DE SALAMANCA RODRÍGUEZ F., "Matrimonio ante Notario". www.franciscorosales.es